Nueva decisión del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre maternidad subrogada

Por Florencia Serdán www.centrodebioetica.org 28 de junio de 2021

El pasado 18 de mayo de 2021, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) resolvió que en el caso VALDÍS FJÖLNISDÓTTIR y otros v. Islandia, no existía una violación al artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos  -referente al derecho de respeto a la vida privada familiar- al no reconocer el vínculo parental intencional entre la Sra. Fjölnisdóttir y la Sra. Agnarsdóttir con el niño “X”, concebido mediante subrogación de vientre en Estados Unidos, entre quienes no existe vínculo biológico, y a quien intentaron inscribir como su hijo en su país de origen, Islandia, donde la maternidad subrogada está expresamente prohibida. Sin embargo, reconoció la existencia de vida familiar entre ellos, entendiendo que el acogimiento familiar dispuesto, implica un sano equilibrio en el reconocimiento de vínculos familiares entre ellos, dejando asentada la prohibición de la gestación por sustitución por parte de Islandia.   Hechos del caso: Las mujeres solicitantes -Sra. Fjölnisdóttir y la Sra. Agnarsdóttir- estando casadas, contactaron una Agencia en California, Estados Unidos, a los fines de llevar adelante un contrato de subrogación de vientre en ese país, dado que, en Islandia, su país de origen, dicha práctica es ilegal. Tras concebir al niño, vía fertilización in vitro a través de donantes anónimos de gametos, “X” nació en febrero de 2013 a través de la gestación por sustitución. Luego del nacimiento, las solicitantes fueron registradas en California como las progenitoras de “X”, sin mencionar a la mujer que dio a luz, quien contractualmente rechazaba cualquier posible reclamo legal de parentalidad respecto de ese niño. De esta manera las solicitantes, obtuvieron el certificado de nacimiento junto al pasaporte estadounidense del niño para regresar junto a ellas a Islandia. En su regreso, efectuaron la solicitud para inscribir a “X” en el Registro Nacional Islandés, como su propio hijo, con fundamento en el derecho de los nacionales islandeses nacidos en el exterior, donde acompañaron el certificado de nacimiento estadounidense. En el marco de esta solicitud, revelaron el medio por el cual el niño había sido concebido y nacido. En función de ello, el Registro Islandés les negó la inscripción solicitada, argumentando que el niño nació en Estados Unidos a través de maternidad por subrogación y por ello, las previsiones legales islandesas sobre parentalidad no eran aplicables, con lo cual el niño no tenía derecho a la ciudadanía en ese país, considerándolo, por tanto, un ciudadano extranjero y un menor de edad sin cuidados parentales en Islandia. Las solicitantes apelaron esta decisión ante el Ministerio del Interior, mientras que el Organismo de Niñez tomó intervención respecto del niño, estableciendo el acogimiento familiar del niño en cabeza de las solicitantes. El Ministerio del Interior confirmó la denegatoria, con fundamento en que para la Ley islandesa madre es quien da a luz, independientemente de si el niño fue concebido con sus gametos o no y, por tanto, “X” no tenía derecho a la ciudadanía islandesa, teniendo en cuenta que: nació en Estados Unidos; que su madre biológica, para la ley islandesa, era la mujer gestante, quien también es estadounidense;  y finalmente, que tampoco había sido demostrado que el padre del niño sea un ciudadano islandés. Frente a esta denegatoria, las solicitantes recurrieron a la instancia judicial, donde demandaron que se anule la decisión ministerial y que se registre a “X” en el Registro Nacional Islandés conforme los datos de su certificado de nacimiento estadounidense. Sin perjuicio de dicha demanda, en paralelo, el niño fue reconocido como ciudadano islandés por las autoridades, en función de su interés superior, sin constar como progenitoras las solicitantes. Asimismo, las mujeres requirieron también la adopción de “X”, sin embargo, al considerarse que su madre biológica era la mujer gestante contratada en Estados Unidos, se requería su consentimiento y la prueba de que no había existido intercambio de dinero a tales fines. No obstante lo cual, esta solicitud fue dejada sin efecto dado que las solicitantes se divorciaron, con lo cual, se arribó a un nuevo acuerdo de la forma de llevar adelante el acogimiento familiar de “X”, compartiendo el tiempo entre ambos domicilios. En el plano judicial, la Corte Distrital de Reykjavik, sostuvo que, de acuerdo con los principios fundamentales del Derecho de Familia Islandés, la mujer que dio a luz a “X” era considerada su madre. Consecuentemente, las solicitantes no podían ser consideradas sus progenitoras. Esta Corte también entendió que los principios del Derecho Privado Internacional generalmente no requieren que un Estado reconozca una decisión que es manifiestamente incompatible con el derecho local. La gestación por sustitución es ilegal en Islandia y penada con hasta 3 meses de prisión ante su incumplimiento. De esta manera, la Corte Distrital entendió que reconocer como padres a aquellos residentes islandeses que viajan al extranjero con el objetivo de llevar adelante esta práctica ilegal, crearía un vacío legal en el marco de dicha prohibición. Por lo tanto, consideró que Islandia tiene un motivo legítimo de negar el reconocimiento de la parentalidad establecida en el exterior en estas circunstancias. En lo concerniente al reconocimiento de la vida familiar, la Corte Distrital entendió que había sido establecida entre las solicitantes y “X”, por lo tanto, la negativa de registrar dicho vínculo efectivamente implicaba una interferencia a esta vida privada familiar. Sin embargo, dicha interferencia tiene sustento en la prohibición de la maternidad subrogada y por lo tanto protege los intereses de las personas, principalmente a las mujeres, quienes pueden ser presionadas a gestar niños para otras personas y asegurando que los niños puedan tener acceso a la información de su herencia. Asimismo, consideró que, sin perjuicio de la negativa de inscripción al niño como hijo de las solicitantes, las autoridades sí habían tomado medidas que aseguraban el interés superior del niño, permitiéndoles su acogimiento familiar a los fines de preservar el vínculo familiar entre ellos y de esta manera permitiendo su residencia y consecuentemente, su ciudadanía.  A la luz de estas consideraciones, la Corte Distrital entendió que la interferencia en la vida familiar causada por la negativa de inscripción de “X” como hijo de las solicitantes, fue necesaria para proteger la moralidad y los derechos de otros, y fue acompañada por esfuerzos de aliviar los efectos negativos de dicha negativa. El interés superior del niño, si bien es de vital importancia, no puede soslayar los principios fundamentales legales de parentalidad. Las solicitantes apelaron a la Suprema Corte de Islandia, quien confirmó lo resuelto por la Corte Distrital. Alegando que las autoridades islandesas tenían motivos fundados en su negativa con sustento en los principios fundamentales del Derecho de Familia islandés. Ninguna de las solicitantes podía ser considerada madre al momento del nacimiento del niño bajo la ley islandesa, dado que ninguna de ellas dio a luz al niño y el alumbramiento, es la premisa fundamental necesaria para tal reconocimiento. Sin embargo, a diferencia de la Corte Distrital, la Corte Suprema consideró que no había existido vida familiar entre las solicitantes y el niño al momento de la negativa del Registro y, de esta manera, no se había producido una interferencia en ninguna vida privada familiar. Caso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Las solicitantes consideraban que la negativa de las autoridades de registrar a “X” como su hijo, implicaba una interferencia en el derecho a al respeto a la vida privada familiar. Argumentaron que dicha negativa les impidió disfrutar de una relación materno-filial estable y legal, y que dicha interferencia las perjudicaba dado que ninguna de las solicitantes tenía reconocimiento a un vínculo legal respecto de “X” a quienes cuidaban como a un hijo. Asimismo, sostuvieron que, si bien la gestación por sustitución es ilegal en Islandia, dicha prohibición no podía aplicarse extraterritorialmente, y en su caso, ellas lo hicieron en California, en concordancia con la ley de ese Estado.  A su vez, consideraron que la relación entre ellas y el niño no estaba suficientemente protegida mediante el sistema de acogimiento. Frente a este planteo, el Tribunal Europeo argumentó que la disposición del artículo 8 no garantiza per se el derecho a fundar una familia o el derecho a adoptar. El derecho a respetar la vida familiar presupone la existencia de una familia no el derecho a fundar una, como lo sostuvo en el leading case Campanelli v. Italia[1].  Por ende, el Tribunal entendía que debía determinarse si en el presente caso, existía o no esta vida familiar a través de vínculos personales cercanos entre los involucrados. Por ello, a diferencia de lo ocurrido con el leading case al que hace referencia el Tribunal, en este caso sí consideró que existía vida familiar entre las solicitantes y el niño. Esto, en función del tiempo ininterrumpido compartido entre ellos, el que se sostuvo incluso luego del divorcio de las solicitantes, en el marco del acogimiento familiar permanente otorgado a las solicitantes por las autoridades locales islandesas.   En lo que respecta a la violación de la vida familiar, el Tribunal sostuvo que, en términos generales, conforme lo que establece el artículo 8.2, dicha interferencia debe estar en concordancia con la ley, y debe perseguir uno o más objetivos legítimos necesarios para llevar adelante una sociedad democrática, lo que deja a los Estados un margen de apreciación para tomar las medidas necesarias a esos fines. Entonces, a partir de esta premisa analizó si la interferencia que realizó Islandia tenía o no fundamento. Para ello, indagó en lo resuelto por la Corte Suprema y replicó que, conforme la normativa local islandesa, es madre quien da a luz, y en los casos de las TRHA también la pareja que consiente la práctica, ello, sumado a la prohibición expresa respecto a la gestación por sustitución, por lo cual, ninguna de las solicitantes podía ser considerada como madre del niño “X”. Dicho esto, concluyó que la interpretación de la ley efectuada por la Corte Suprema de Islandia no resultaba ni arbitraria ni manifiestamente irrazonable, por lo que dicha negativa tenía fundamento legal. En la misma línea, analizó si la negativa tenía uno o más motivos legales válidos, frente a lo que expuso que el fundamento de la prohibición de la maternidad subrogada por parte de Islandia sirve para proteger los derechos de las mujeres que pueden ser forzadas a llevar adelante embarazos para otras personas, así como el derecho de los niños de conocer a sus padres biológicos. Entonces, a la luz de estos argumentos, el Tribunal entendió que la denegación en el reconocimiento de las solicitantes como madres de “X”, perseguía un objetivo legítimo concreto en protección de los derechos y libertades de otros. Por otro lado, el Tribunal Europeo, entendió que las solicitantes y el niño, mantenían un vínculo familiar que no había sido interrumpido por el Estado – en función al acogimiento familiar dispuesto desde el inicio de las actuaciones – lo que les permitió disfrutar de esa vida familiar solicitada, sumada a la concesión de la ciudadanía islandesa al niño. En esta línea, concluyó que el no reconocimiento de un vínculo parental legal entre las solicitantes y “X”, permitiendo el acogimiento familiar permanente por parte de ellas, que confirmó la Corte Suprema de Islandia, significó un balance justo entre el derecho a la vida familiar de las solicitantes y la protección de los intereses generales perseguidos por el Estado con la prohibición de la maternidad subrogada. Por lo que confirmó dicho decisorio y negó que existiera una intervención arbitraria e infundada ante la negativa de su solicitud. Consideraciones finales: El caso donde ha tenido que intervenir el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, pone nuevamente de relieve las dificultades a las que da lugar la falta de armonía legal internacional respecto a la prohibición de la gestación por sustitución y a las diferentes vulneraciones de derechos de los niños producto de estos contratos.  Esta preocupación ya había sido mencionada en la Resolución del Parlamento Europeo[2], sobre “Las prioridades y líneas generales del nuevo marco político de la UE para combatir la violencia contra las mujeres”, específicamente en los párrafos 20 y 21, donde se “pide que los Estados miembros reconozcan el grave problema de las madres de alquiler, que constituye una explotación del cuerpo femenino y sus órganos de reproducción” y “subraya que tanto las mujeres como los niños son objeto de las mismas formas de explotación, y que ambos pueden ser vistos como productos en el mercado reproductivo internacional, y que, a través de nuevos acuerdos de reproducción como las madres de alquiler, están aumentando la trata de mujeres y niños y el número de adopciones ilegales transfronterizas”. En este mismo sentido, es dable recordar Informe para la Asamblea General de Naciones Unidas de 2018 efectuado por la Relatora Especial sobre la Venta y Explotación Sexual de Niños[3], quien recomendó, entre otras cosas, prohibir la maternidad subrogada comercial, proceder a determinar en todos los casos la maternidad por el parto y no admitir contratos que impliquen la renuncia a su responsabilidad parental. En dicho informe, la Relatora, expuso su preocupación respecto a este flagelo, comparando que este tipo de contratos equivalen a la trata de niños y enfatizó en que todos los Estados están obligados a prohibir todas las formas de venta de niños y a crear salvaguardas para su prevención. De esta manera, la resolución a la que arriba el TEDH es armoniosa y respetuosa de la decisión de Islandia de prohibir dicho reconocimiento parental en miras de sostener la prohibición de los contratos de maternidad subrogada y proteger de esta manera, a las mujeres gestantes y a los niños que nacen a partir de este tipo de contratos. La situación fáctica que se produce en este tipo de casos, ante los hechos consumados, requiere buscar el mejor interés del niño, pero sin afectar los principios fundamentales que estructuran la familia. [1] Paradiso y Campanelli v. Italia [GC], no. 25358/12, § 140, 24 de enero de 2017. [2] Resolución del Parlamento Europeo, de 5 de abril de 2011, sobre las prioridades y líneas generales del nuevo marco político de la UE para combatir la violencia contra las mujeres. Párrafos 20 y 21. [3] Informe de la Relatora Especial sobre la venta y la explotación sexual de niños, incluidos la prostitución infantil, la utilización de niños en la pornografía y demás material que muestre abusos sexuales de niños, del 13 de enero de 2018, presentado en Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, 37º período de sesiones 26 de febrero a 23 de marzo de 2018.