La oralidad en el proceso civil y comercial,   no  se limita     a prever la  audiencia preliminar y la audiencia de prueba o vista de causa. El proceso oral  no consiste solo en   concentrar la declaración de los testigos y de las partes en la audiencia de prueba, manteniendo la técnica del procedimiento escrito; uno de los cambios fundamentales es el rol de quienes participarán en el proceso: tanto el juez como  los litigantes y sus abogados deberán despeñarse en forma  muy distinta a la actual.  La oralidad implica que el trámite se realice     ante el juez que preside las audiencias, quien  debe tener una actitud mucho más activa que en el proceso escrito,  y  total conocimiento del conflicto durante todo su desarrollo, resolviéndolo  de la forma más rápida y justa posible,  con la cooperación de los abogados y litigantes, quienes tienen que  actuar de buena fe, colaborando en el esclarecimiento de los hechos; la mentira debe ser desterrada, las partes no deben mentir en la narración  de los hechos ni en sus declaraciones.

Los abogados interrogarán directamente a los testigos y a las partes, incluso a quienes representan. Como afirma Taruffo, según una tradición histórica, un importante rasgo distintivo de un testigo era que no podía  ser parte en el proceso en el cual se lo estaba interrogando;  el autor reconoce que ese principio todavía se encuentra vigente en la mayoría de los sistemas procesales del civil law aun cuando existe una tendencia a eliminar esa distinción que no se encuentra en los sistemas del common law[1]. Evidentemente nadie conoce mejor los hechos que las propias partes, y si se permitiese interrogarlas,  imponiéndoles el deber de decir la verdad, ello puede ser de suma utilidad; señala Seriini que en los Estados Unidos un importante número de casos se resuelven con la sola declaración de las partes[2]

Berizonce vincula el deber de colaboración,  con los deberes del juez, el contenido social y el  interés público del proceso, y el deber de las partes de decir la verdad [3]

En el procedimiento escrito se privilegia el trámite y las formas, en el oral el conflicto: tanto el juez como los abogados que asisten a los litigantes se expresarán en forma sencilla, clara y concreta;  en el primero se desvirtúa la comunicación  y el objetivo que se persigue con la interrogación a las partes y a los testigos:  el lenguaje técnico  que se utiliza en los interrogatorios escritos muchas veces no permite que los interrogados  comprendan las peguntas;  éstas  deben formularse en un lenguaje comprensible, teniendo  en cuenta las condiciones personales  del testigo, su edad, sexo,  etc., no es lo mismo el lenguaje comunicativo que tienen las personas de los bajos fondos o el lenguaje carcelario, el  de las personas de diverso nivel cultural, los adolescentes, los niño, e inclusive las mujeres y hombres  habitantes  de distintas provincias  o departamentos  de una misma Nación [4]

Se  intentará en todas las etapas del proceso, reemplazar el escrito por la exposición oral. En la medida de lo posible, el juez deberá intentar decidir las cuestiones que se plantean, mediante  la citación a las partes   a fin de oírlas y resolver; además tiene que estar facultado para determinar el trámite del proceso, valorando las distintas situaciones que pueden presentarse, por ejemplo  la urgencia de la pretensión o la complejidad del litigio, entre otros supuestos.

Como anticipamos  en un trabajo anterior, en  las Bases para la reforma  procesal civil y comercial, elaboradas por una Comisión de Juristas designada por el Ministro de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, se hace referencia al descubrimiento de prueba; leemos allí:  Es necesario ampliar considerablemente los supuestos de anticipo de prueba.  Puede servir como base el sistema  del Discovery vigente en la legislación de Estados Unidos,  que permite a las partes recoger material  probatorio a su favor y conocer el material probatorio del contrario, antes del juicio, mediante el pre-trial o prueba previa. Y entre los principios fundamental del procesos, en  las Bases se incluyen los de lealtad, buena fe, prevención, sanción del abuso procesal y colaboración; este último comprende las cargas y deberes que pesan no solo sobre las partes sino también sobre terceros que deben colaborar con la Justicia   

            Insistimos  con la figura del “discovery” porque la consideramos de fundamental importancia para contribuir a un cambio positivo en la conducta de los abogados. No es una  producción anticipada de prueba;  consiste en  el conocimiento en una etapa previa (pre-trial),  del material probatorio de la contraria, a fin de preparar el juicio; su objeto es identificar, recoger y examinar el material probatorio;  para que sea valorada, la prueba por declaración debe ser admitida y reproducirse en el juicio,  mediante la lectura de las actas respectivas o la exhibición de las videograbaciones, según el caso,    y en la prueba documental,  con la exhibición de los documentos si se encuentran en poder de la parte que la ofrece   o la intimación para que los presente si los tiene la parte contraria o de un tercero. Es posible que alguna prueba producida en el pre trial no sea admitida en juicio

La prueba anticipada prevista en los códigos vigentes en nuestro sistema,  se desarrolla ante el juez de la causa, se incorpora al proceso y debe ser valorada  junto con la demás prueba producida-

Los principios fundamentaos de la recolección y preparación de prueba en la legislación de Estados Unidos son dos primeo, cada una de las partes debe ser puesta en situación de establecer la existencia y tomar conocimiento antes del trial (juicio), del material probatorio del que quiere servirse  el adversario, evitando así, en cuanto sea posible, el elemento de la sorpresa en el  trial; segundo,  los expedientes  dirigidos a obtener material probatorio y a conocer el del adversario, no deben ser  utilizados de mala fe y al objeto de obstaculizar al  adversario [5].

Cualquiera de las partes puede solicitar, en esta etapa previa,  el examen del adversario o de terceros y  la exhibición o el reconocimiento de documentos.   Las reglas para el examen de los testigos y de las partes son prácticamente iguales.

Las citaciones a los terceros y a la parte contraria,  a fin de que declaren bajo juramento, son  dirigidas directamente por quien las solicita; lo mismo sucede con  el pedido de exhibición o reconocimiento de documentos; sólo en caso de oposición  se solicita una orden del juez para la comparecencia. También las declaraciones pueden ser recibidas en forma extrajudicial.

Como se advierte, esta etapa instructoria o  de investigación con mínima intervención del juez, es fundamental para la preparación del juicio y agilizar el proceso; asimismo, en muchos casos no se llega al juicio porque las partes,  ante el conocimiento de las pruebas de su contraria arriban  a un acuerdo conciliatorio o la actora desiste del proceso. Una reforma procesal en nuestro país que la incorpore modificaría nuestra práctica judicial, basada en el ocultamiento de la prueba  lo que muchas veces conduce a la mala fe para sorprender al adversario.  Deberá preverse sanciones para las partes y los terceros que obstaculizan  el trámite, requiriendo    la participación de los jueces porque no comparecen ante  citaciones   o pedidos del adversario o planteando cuestiones dilatorias.

[1] Taruffo, Michelli “La prueba”, Marcial Pons, Madrid 2008, p.62

[2] Sreni, Ángelo Piero “El proceso civil en los Estados Unidos”, Ediciones  Olejnik, , seproembre de 201, p.63

[3] Berizonce, Roberto Omar  “El principio de colaboración procesal y el régimen de la prueba en el proceso por audiencias”, en “La Prueba. Homenaje al maestro Hernando Devis Echandía”, Universidad Libre, m Colombia, 3002, ps. 385 y ss.

[4] Falcón, Enrique M. “El interrogatorio y las preguntas”, en “La Prueba” Coordinador Jorge A. Rojas, Rubinzal- Culzoni, 2016, ps. 349 y ss,

[5] Sereni, “El proceso civil en los Estados Unidos”, ob.cit., p-151)