Los artículos 1711 a 1713 del Código Civil y Comercial regulan la acción preventiva: su objeto, la  legitimación y la sentencia; nos ocuparemos de esta última, prevista en el artículo 1713.

            El citado artículo 1713 expresa: La sentencia  que admite la acción preventiva debe disponer a pedido de parte o de oficio, en forma  definitiva o provisoria, obligaciones de dar,  hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible  y de medios  más idóneos para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.

            La mención de provisionalidad de la sentencia ha hecho que se confunda esta acción preventiva con las medidas cautelares. Las diferencias son notorias: a) la primera se ejerce mediante un proceso autónomo y no dependen de un juicio principal[1], mientras que las segundas son accesorias de otro proceso; b) el objeto de la acción preventiva  es evitar la producción de un daño, su continuación o agravamiento (art. 1711, CCyCN);  las medidas cautelares se piden para impedir que el transcurso del tiempo  torne ineficaz la sentencia que ponga fin al litigio que dio origen al proceso (peligro en la demora); c) La decisión que se adopte en la acción preventiva es definitiva (luego nos referiremos al alcance del vocablo “provisoria” incluido en el artículo 1713); las medidas cautelares son siempre provisionales y dependen de la suerte del proceso principal; por ello  Marinoni afirmaba  que  a la trilogía clásica   respecto de la clasificación de las sentencia  (declarativas, constitutiva y de condena) hay que agregar  una nueva categoría  de sentencias  que serían preventivas, aun cuando, a diferencia de las cautelares, son definitivas[2](el subrayado me pertenece).

            La mención al carácter provisorio previsto en el artículo 1713 del Código Civil y Comercial  no tiene efectos procesales porque la sentencia pone fin al proceso. Lo que puede hacer el fallo es ordenar medidas de dar, hacer o de no hacer dentro de un plazo establecido o hasta tanto se cumpla determinada circunstancia; por ejemplo impedir la construcción o la continuación de una obra mientras no se adopten las medidas de seguridad dispuestas; o no se continúe la venta de un medicamento o de un alimento hasta que no se obtengan las respectivas autorizaciones de los organismos competentes. En la etapa de ejecución de la sentencia se verificará el cumplimiento del mandato judicial.

            La acción preventiva tramitará por el procedimiento que determine las leyes procesales y, en caso de que no estuviese previsto un procedimiento especial, por el juicio ordinario; ello sin perjuicio de que el juez pueda imprimirle otro trámite como está previsto en el artículo 401  del  Proyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Nación remitido al Congreso por el Poder Ejecutivo en el mes de diciembre de 2019. Si hubiese peligro en la demora, aun cuando la urgencia no es requisito esencial para la procedencia de la acción preventiva, en este proceso podrán pedirse medidas cautelares, por ejemplo  de no innovar o innovativa.

            Es importante también la posibilidad de que el juez, en la sentencia, ordene de oficio medidas preventivas pues tiene el deber de evitar que se produzca un daño o  disminuir  su magnitud, o que  se agrave el daño producido, con independencia de la voluntad de las partes; si  eses deber es impuesto a todas las personas (art. 1710, CCyCN), con mayor razón debe deben ser cumplidos por el juez; ello siempre que exista un interés general. Se flexibiliza de esa forma el principio de congruencia.

            En otra oportunidad me referí a las llamadas medidas autosatisfactivas y a la tutela anticipada, sosteniendo que ambas son cautelares y provisionales hasta tanto se dicte sentencia definitiva. En el caso de la acción preventiva sucede lo contrario, en este supuesto la sentencia que pone fin al proceso es definitiva y solo puede adecuarse en la etapa de ejecución, sin alterar la decisión.            Los litigantes no deben recurrir a la acción preventiva para pedir medidas urgentes y provisorias, para ello están las medidas cautelares

[1] Alterini, Atilio  Aníbal,  “Sobre el Proyecto de  Código Civil  de 1998”, Plenario Edición electrónica. Publicación de la Asociación de Abogados de Buenos Aires, junio de 2000

[2] Marinoni, Luiz Guilhermo “Tutela preventiva: la tutela  de prevención del ilícito”, E.D. 186, p.1127