Comencemos por expresar qué debe entenderse por INFRACAPITALIZACION.

“Hay infracapitalización (o infrapatrimonialización)  cuando una empresa no cuenta con capital suficiente para afrontar su giro y obligaciones y tampoco el cumplimiento del objeto social, pero pese a tener posibilidades de hacerlo sus accionistas y/o controlantes,  omitan  subsanar esa escasez y por tal motivo  el riesgo empresario se trasladó a  los acreedores de la sociedad”

La problemática de la “infracapitalización” como sustento del reproche judicial de un consumidor ahorrista e inversor en una empresa, y que pueda tener ciertas chances de prosperar , está íntimamente ligada al cuadro normativo que se pueda tener o no, en materia de mercado de capitales y del derecho societario moderno.

Y a su vez, esa patología brinda un ejemplo emblemático de la transversalidad que posee la ley de defensa del consumidor, pues  su preceptiva penetra, atraviesa, influye, en cuerpos legales de la más variada naturaleza  (ley de seguros, ley de sociedades,  leyes ambientales, etc, entre los específicos, y sin duda también en los de fondo, como ser código comercial, código civil, etc.

Amparar al inversor no especializado con normas el derecho del consumo no es un invento “argentino”, sino que ya está instalada esa protección con normas consumeristas, en la mayoría de los países( Alemania, EE UU, Brasil, etc.).  Lo cual recién ahora llegó a Arentinba, como más adelante veremos

Por ejemplo, en el diario The New York Times reproducido en español como suplemento del diario Clarín del 14 de julio de 2012, en nota titulada “Los accionistas de Japón ya se rebelan” comentan lo que llaman la “primavera del accionista” referida a una actitud mucho más activa de los accionistas minoritarios individuales exigiendo eficiencia en la gestión de los directivos de sociedades cotizantes en bolsa, y comenta el caso de junio 2012 en la junta de la gigantesca empresa OLYMPUS, cuya actitud generó que ésta hoy enfrente procesos legales iniciados por esos protagonistas “menores” de su capital

En las sociedades abiertas es donde hay accionistas “anónimos” y es en ellas donde se les brinda a ellos un régimen  amplio de cobertura,  en mérito a considerárselos “público en general” cuya protección en mérito a tratarse de potenciales inversores en sus acciones, (de los ahorros que cada uno tenga) también entran dentro de la categoría de los llamados “consumidores financieros”  como se expresa en los fundamentos del Decreto 677/2001, que sancionó el Régimen de Transparencia de la Oferta Pública, en protección de ellos.

Se enmarca la tipología de estas personas, en el art.42 de la CN y tiene como antecedentes cuerpos legales del mundo anglosajón  .Sin duda, constituyó  dicho decreto 677 una “bisagra de calidad” respecto a todo lo que hasta ese momento estaba legislado, y hasta ahora su preceptiva continúa en plena vigencia.

Asimismo, la “infracapitalización” está estrechamente ligado con el tema del CAPITAL SOCIAL, cuyo concepto lo expresaré siguiendo las palabras del ilustre doctrinario Daniel Vitolo :

 “capital social” es el conjunto de recursos  de una sociedad comercial, aptos para  permitirle un desenvolvimiento eficiente del objeto social .   Y sostiene que se impone al respecto el “principio de congruencia” que debe haber entre dichos dos aspectos (recursos y objeto)

Comenta Vitolo que fue en la legislación egipcia de sociedades, en el año 1954, donde por primera vez se instaló como principio general que debía haber una necesaria relación entre el capital y el objeto social . Luego aparece lo mismo en Bélgica en la década del setenta, el código de California de 1975 y destaca el caso de Francia donde desde el año  1985 existe una específica acción a favor de los acreedores cuyas acreencias no pudieron cubrirse por insuficiencia de activos de la sociedad, en cuyo caso se permite perseguir la reparación de ese daño, contra los accionistas controlantes , denominándose ese reclamo desde el año 2005, como “acción de responsabilidad por insuficiencia de activos” , constituyéndose en la más clara herramienta legal de las legislaciones europeas, para sancionar la infracapitalización de las corporaciones.

Ahora bien :  ¿dónde está el “punto de conexión” entre la ley de defensa del consumidor y el mercado de capitales? ¿puede una sociedad abierta cotizante en bolsa, oponer el encuadre reglamentario del mercado de capitales, frente a reclamos de inversores “no calificados” que invoquen la ley 24240?

No. Lo intentan siempre, claro, pero  la ley 24240 de defensa del consumidor instituye una obligación de amplitud y veracidad informativa en sus artículos 4° y 37° que incluso se compatibiliza al respecto con el Dto.677/2001 ., en importante medida .

La infracapitalización, como dijimos, es una (de las tantas) maniobras con las cuales se perjudica al inversor-consumidor pero el referido plexo tuitivo que  brinda la ley 24240 permite tener cierta esperanza de una gradual neutralización de ese abuso corporativo que tanto perjudica a los terceros-ahorristas, trasladando la responsabilidad patrimonial de esa ilegal conducta a la persona individual de sus directores.

Es abundante la doctrina extranjera sobre el tema, sobre todo en países donde como dijimos al comienzo, el mercado de capitales es un componente central como motor de la economía.

En el ámbito local hay menos, aunque  son buenas, (Efraín Richard, Daniel Vitolo, etc)

Empero, la praxis , cuando media un reclamo judicial en contra de empresas que a través de un mercado de capitales tomaron ahorros de inversores no especialistas, exhibe ingeniosas defensas articuladas por calificados colegas, (por lo general importantes estudios asesores de corporaciones), las cuales explicaremos para comprender por qué pensamos que es imprescindible aplicar la ley 24240 a este tipo de relaciones mercantiles.

Me referiré al caso de una  multinacional europea que opera en Argentina, a través de una filial que se trata de una de las pequeñas del grupo a nivel mundial,  y que no cumplió el pago de obligaciones negociables emitidas en el año 2007 fruto de un previo acuerdo Privado Extrajudicial. por aprox. u$s 300 millones ,(de los cuales entre u$s 80 y u$s 100 millones estaban en manos de inversores no calificados) a raíz de haber quedado con un patrimonio negativo en una suma en pesos equivalente a fines del año 2009, a unos dos millones de euros. Lo repito : dos millones de euros. Nada más.

Simultáneamente en esa época, el patrimonio neto del grupo al año 2008, publicado en Europa, ascendía a unos catorce mil trescientos millones de euros (Euros 14.376.000.000), y el conjunto de los activos del grupo tenia un valor de cien mil millones de euros (Euros 100.000.000.000)

Se reunió entonces el directorio (argentino) para adoptar un curso de acción, y se decidió no capitalizar la empresa para absorber el comentado patrimonio negativo, y en lugar de ello se inclinaron por no honrar las ON vencidas y emprender al camino de una reestructuración de dichos bonos,

A esta altura de mi relato, llegamos a una “foto” nítida de la patología de infracapitalización fruto de una enorme mala fe negocial de la multinacional  :

Hubiera bastado que gire a la filial Argentina una suma equivalente al 0,0133333 % del patrimonio neto positivo del grupo mundial, que ascendía como dije a unos quince mil millones de euros pues con ese minúsculo, casi invisible porcentual en el contexto de tamaña riqueza, se saneaba el patrimonio negativo local de dos millones de euros y podía evitarse el no pago de los bonos vencidos

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Una simple operación matemática entre ambas cifras, exhibe con cruda realidad una manifiesta infracapitalización reprochable, pues en la reunión de directorio ninguno de los miembros del directorio ni de sus órganos de control y tampoco el agente fiduciario dejó a salvo su opinión contraria a la decisión tomada de no honrar las obligaciones negociables vencidas.

Como se ve, tenemos todos los ingredientes indicados cuando definimos al principio , el concepto de “infracapitalización”

Inicia entonces una acción judicial una asociación de defensa de los consumidores  cuando varios de los afectados concurrieron a exponer sus quejas por lo ocurrido, El instrumento procesal adoptado fue el de una acción colectiva o de “clase” a la postre rechazada por cuestiones de franca improvisación judicial.

En paralelo, la deudora empezó a negociar con los tenedores de bonos el canje de esos por otros, según comenté antes, y logró una conformidad para el canje, del orden del 97% del capital involucrado en la mora  Por lo tanto, en su contestación de demanda adujo que el reclamo devino abstracto. Y dijo además que los disconformes podían iniciar sus acciones judiciales individuales . Por vía ejecutiva, además.

Para quienes no están acostumbrados a enfocar los planteos judiciales económicos que involucran intereses individuales homogéneos con la preceptiva de la ley 24240, no hay duda que la argumentación desplegada aparece casi perfecta , imbatible.

Empero, la lectura puede ser muy distinta desde el ángulo que brinda una argumentación jurídica diferente al clásico enfoque bipolar del derecho privado común, con sus clásicos parámetros de consentimiento otorgado, declinaciones de reclamos firmadas de puño y letra, etc.,-

Y esto es lo apasionante del sustento en los derechos del consumidor, pues permite anteponer a la comentada argumentación de la empresa,  parámetros de interpretación que quitan toda validez a los consentimientos inducidos y/o forzados de los ciudadanos. Además que sirve para ignorar el “ropaje legal” que pudiera haberse utilizado para consumar un perjuicio a los consumidores Y la “Infracapitalización” es un fecundo campo para ese tipo de maniobras

¿Permite la regulación específica del mercado de capitales ya comentada, canalizar un reproche como el que nos ocupa? .No fue posible ello por la época de la comentada (in) conducta de la deudora. Pero ahora afortunadamente sí,  luego de la promulgación de la ley 26.831 el 27.12.2012 , lo cual demuestra definitivamente cuánta razón había en la actuación judicial que intentó la citada asociación de defensa de consumidores.

Ello así, porque el art.1° inciso “b” de la ley 26831 de modo textual dice que una de las funciones de dicha ley es “…Fortalecer los mecanismos de protección y prevención de abusos contra los pequeños inversores, en el marco de la función tuitiva del derecho del consumidor”  .  Paradigma que se mantiene idéntico en el proyecto de nueva ley de mercado de capitales que el Poder Ejecutivo Nacional elevó al Congreso Nacional a fines del año 2016.