FILIACIÓN POR TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA (TRHA). FALTA DE CONSENTIMIENTO ESCRITO. DERECHO A CONOCER LA IDENTIDAD.

FILIACIÓN POR TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA (TRHA). FALTA DE CONSENTIMIENTO ESCRITO. DERECHO A CONOCER LA IDENTIDAD.

Dr. Roland Arazi

1.- La Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y de Familia de Lomas de Zamora[1], con un bien fundado voto del  Dr. Carlos  Ricardo  Igoldi, resolvió un juicio de reclamación de filiación en forma justa, aplicando la legislación vigente, conforme los principios enunciados en los  artículos 2 y concordantes del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyCN)[2] .

            En el caso,  la Señora  E.N.G. promovió demanda de filiación contra la Señora  G.M.Q solicitando que se reconociera su vínculo filiatorio con relación a los niños  B.Q.S. y G.Q.S. que diera a luz la demandada, por técnica de reproducción asistida.

            Afirma la actora que con la Señora G.M.Q. tiene una relación afectiva  desde el año 2002 y que comenzaron a convivir  en el año 2005 (actualmente se encuentran casadas). Luego de muchos años de convivencia decidieron tener hijos, comenzando a informarse respecto de las técnicas de reproducción humana asistida, Finalmente ella y su pareja decidieron  acudir al Instituto Médico H a fin de concebir  a sus hijos.

            El procedimiento médico  fue realizado el 13 de marzo de 2015 (antes de la entrada en vigencia del CCyCN) y el nacimiento de dos niños se produjo el 13 de noviembre de 2015, es decir cuando ya regía el mencionado Código.

            Afirma que ella y la demandada siempre  concurrieron juntas a todas las reuniones informativas previas a iniciar el tratamiento, como así también a las consultas indicadas por los médicos intervinientes, pero nunca se le dijo que debía dar su conformidad.

            Corrido traslado de la demanda, la Señora G.M.Q. se  allanó a la pretensión, pero  por estar comprometido el orden público,  el allanamiento careció de efecto y continuó  el proceso según su estado (art.  307, 2do, apartado Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires).

            Con la prueba producida en el expediente (documental, testifical y pericial) se acreditó la veracidad de los hechos expuestos en la demanda; pese a ello, la Jueza  de familia rechazó la pretensión. Deducido recurso de apelación, la Cámara revocó la decisión dando origen a la sentencia  a la que nos estamos refiriendo.

            Acertadamente el Juez que emitió el primer voto consideró que el caso debe ser resuelto de acuerdo con las disposiciones del CCyCN  en cuanto dispone que a partir de su entrada en vigencia las leyes se aplican  a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes (art. 7).

             El artículo 562 del CCyCN establece que los nacidos por las TRHA son hijos de quien dio a luz y del hombre o la mujer que también han prestado su consentimiento, previo, informado y libre,  con independencia  de quien haya aportado los gametos.

            La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción, y estar inscripto en el Registro del Estado Civil de las Personas (arts. 560, 561, 562 CCyCN).

            Quedó acreditado que la actora dio su consentimiento en los términos exigidos por el CCyCN pero, obviamente, no lo instrumentó en la forma exigida actualmente, pues el Código no se encontraba vigente en ese momento.

            En el fallo se distingue claramente, por un lado, el elemento volitivo, que constituye un acto personalísimo por el cual el usuario de la TRHA decide someterse a ella, y por el otro, el elemento formal por el que se instrumenta la voluntad procreacional.

            La forma de los actos jurídicos se rigen por las leyes vigentes al momento de realizarse el acto; pretender lo contrario sería otorgarle efecto retroactivo a la nueva legislación, expresamente prohibido por el artículo 7, 2do apartado del CCyCN[3].

            Otro aspecto a destacar del voto del Dr. Rodiño es el sentido amplio que otorgó al concepto de identidad y al derecho de los niños y niñas a tener información sobre sus orígenes, garantizado por normas legales y Tratados Internacionales.

            Dice el voto del Juez de Cámara: El derecho a la identidad comprende  diversos aspectos de la vida y personalidad del titular, se refiere no sólo al origen biológico de la persona sino también se configura por lo que constituye el patrimonio cultural y vital de la personalidad y su desarrollo histórico existencial.

            En el caso particular de la TRHA se produce una disociación entre los elementos genéticos, biológicos y volitivos, por lo cual garantizar el derecho a la identidad implica asegurar al niño nacido, su verdad genética, biológica y voluntaria.

            En definitiva, se revoca la sentencia apelada y, en consecuencia, se hace lugar a la demanda declarando el emplazamiento filiatorio de los niños G.Q.S. y B.Q.S, como hijos de E.N.G. procediéndose a la inscripción correspondiente, debiéndose adicionar  a las partidas de nacimiento el apellido G.

            2.- En nuestro país la jurisdicción es de derecho y no de equidad pero la Corte Suprema de Justicia de la Naciónha dicho, en un antiguo fallo, que si es cierto que el juez, en principio, no puede juzgar la equidad de la ley, no solo puede sino que debe juzgar con equidad[4] .

            La Cámara de Lomas de Zamora aplicó la ley con sentido axiológico considerando la legislación como un todo armónico; teniendo en cuenta que el fin último del proceso judicial es solucionar un conflicto de la forma más justa posible.

            El juez ya no es como en el viejo paradigma positivista, un prisionero de la letra de la ley.[5] La interpretación judicial de la ley es siempre un juicio de valor respecto de la misma ley; el juzgador tiene la responsabilidad de elegir entre los significados válidos aquellos compatibles con las normas constitucionales y con los derechos fundamentales establecidos por éstas; en definitiva tiene el deber de buscar la solución justa dentro de la ley. Eso es lo que se ha hecho en el fallo que  estamos comentando.            Los jueces han tenido en consideración cual era la solución más favorable a los intereses superiores de los niños, que tienen el deber de priorizar, conforme  lo dispuesto por la Convención sobre los Derechos del Niño (ley 23849); el artículo 75, inc. 23 de la Constitución Nacional, la ley 26061 y disposiciones concordantes.


[1] CACCyF de Lomas de Zamora Sala I,  11/2/2021, “G.E.N. c/Q.S.G.M.  s/acciones de reclamación de filiación”

[2] Art. 2 CCyCN La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta  sus palabras, sus finalidades, las leyes  análogas, las disposiciones  que surgen de tratados de derechos humanos, los principios y los  valores  jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.

[3] Art. 7 CCyCN: Las leyes  no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario

[4] CSJN “Oiheler, Juan Carlos c/Arenillas, Oscar Norberto s/recurso de hecho”, 11/12/80

[5] Ferraiolli, Luigi, “Derechos y Garantías.  Le ley del más débil” tr. P.A. Ibáñez y A. Greppi, 3ra. ed., Madrid, 1999, ps. 25 y ss.