Por Roland Arazi

La maternidad subrogada ha tenido gran difusión por diversos casos mediáticos de personas del ambiente artístico que han optado por esta forma de reproducción humana asistida,  realizadas  en el exterior.

Hay diversos trabajos de doctrina y algunos antecedentes jurisprudenciales que afirman que esos procedimientos pueden realizarse en nuestro país e inscribir al niño o a la niña que nace en un vientre ajeno como hijo de quien o quienes  manifestaron su voluntad procreacional ; es decir que hayan prestado su consentimiento previo, informado y libre en la forma establecida por el Código Civil y Comercial de la Nación-

El artículo 562 del CCyCN dispone Los nacidos por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer  que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre  en los términos de los artículos  560 y561, debidamente inscriptos en  el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quienes hayan aportado los gametos. Es decir que, según el Código,  no interesa quien aportó el  óvulo y los espermatozoides, sino quien dio a luz y quien expresó su voluntad procreacional; de esa manera habría padres biológicos y padres legales.

Al poco tiempo de la entrada en vigencia del CCyCN, en el Juzgado de familia nº 7 de Lomas de Zamora [1]  se declaró la inconstitucionalidad y anticonvencionalidad  del art. 562 antes citado, en cuanto no reconoce la maternidad de la mujer que ha expresado su voluntad procreacional mediante el consentimiento informado, sino la de la mujer que da a luz, constituyendo una barrera para el ejercicio de derechos humanos fundamentales reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos de la máxima jerarquía jurídica.

Otros fallos descartaron el vínculo filiatorio de la persona gestante priorizando el  derecho de el o los comitentes que dieron  el consentimiento, sin declarar la inconstitucionalidad del artículo 562 del CCyCN, mediante una interpretación armónica de la norma  con otras disposiciones constitucionales o legales, como el artículo 19 de la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño; el Pacto de San José de Costa Rica, la ley 26.862 sobre  reproducción asistida, la disposición nº 93/17  de la Dirección general del registro del estado Civil  y Capacidad de las Personas, que autoriza  a inscribir en términos preventivos los nacimientos de los menores  nacidos por técnicas de reparación humana asistida,   denominada gestación solidaria, y disposiciones concordantes. .

En mi opinión está  claro  que el legislador se pronunció en contra de la maternidad por sustitución al sancionar el actual artículo 562 del CCyCN. Ello, teniendo  en cuenta que en el Proyecto enviado por el Poder ejecutivo al Congreso, redactado  por la Comisión Reformadora, ese artículo tenía una redacción totalmente distinta[2]. En el Proyecto se disponía que en esos casos la filiación quedara establecida entre el niño nacido y el o los comitentes; los legisladores optaron por un régimen diferente al proyectado.

Las situaciones en relación a este tema son  diversas; hay casos en que quien admite gestar al niño  lo hace ante la imposibilidad de la mujer que desea tener un hijo y por razones familiares o de amistad; en otros se puede hacer por dinero; quienes desean ser padres pueden ser  parejas heterosexuales u homosexuales, casadas o no,  o bien personas solas; existen supuestos en que los comitentes o la gestante  aportan los genomas y otros en que no, como sucedió en el juicio que tramitó en el Juzgado Nacional Civil nº 8 en que el óvolo lo donó un donante anónimo y otra mujer aceptó gestarlo  en su vientre; casos en que el procedimiento se hizo en otro país y se pide la inscripción en la República; solicitudes que se hacen antes de iniciar el procedimiento o después, etc.  Resulta imperioso que una ley regule en forma  precisa cada una de esas situaciones para poner fin a la incertidumbre actual, o bien que haya un pronunciamiento expreso de la Corte suprema de Justicia de la Nación que esclarezca estos temas. Esperemos que los legisladores o la Corte, en su caso, se ocupen de esta cuestión de gran trascendencia social

[1]  Autos:  “H.M. y otro s/medidas precautorias (art. 232 del CPCC”, 30/12/2015), MJ-JU-M97208-AR-”

[2] Art.  562 Gestación por sustitución. El consentimiento previo,  informado y libre de todas las partes intervinientes en el proceso de   gestación por sustitución debe ajustarse a lo previsto por este Código y la ley especial. La filiación queda establecida entre el niño nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad de el o los comitentes y el consentimiento debidamente  homologado por autoridad judicial. El juez debe homologar sólo si, además de los requisitos que prevea la ley  especial, se acredita que: a) se ha tenido en miras el interés superior  del niño que pueda nacer; b) la gestante  tiene plena capacidad, buena salud física y psíquica ; c) al menos  uno de los comitentes ha aportado sus gametos; d) el o los comitentes posee imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término; e) la gestante no ha aportado sus gametos; f) la gestante no ha recibido retribución; g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestación por sustitución más de dos veces; h) la gestante ha dado a luz al menos un hijo propio.  Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante sin la autorización judicial. Si se carece de autorización judicial previa, la filiación  se determina por las reglas de la filiación por naturaleza