EL ARREPENTIDO
Dr.Osvaldo Prato
Director de Cursos de FUNDESI
La notoriedad actual -en Argentina- del (llamado) ARREPENTIDO y la inevitable superficialidad que brindan al respecto medios periodísticos comunes, tornan necesario agregar vectores profesionales sobre esa figura para comprenderla mejor
Cabe señalar desde el inicio:
a) es una clásica figura del derecho penal que se usa en muchos países. Entre otros :EE UU, Alemania, España, Inglaterra, Italia, Francia, Austria, Brasil, Chile, Perú, Paraguay, Colombia, Luxemburgo., Bolivia
b) proviene del medioevo, con los llamados “testigos de la corona” (“king´s evidence”) en el derecho anglosajón, en el cual el acusado de un delito pactaba a cambio de la disminución de la pena o incluso su libertad, brindar datos de los restantes conspiradores. También en procesos eclesiásticos de entonces, donde se investigaba la brujería o cultos diabólicos . En el derecho penal inglés se incorporó en el siglo XVI
c) según la real academia española, “Arrepentirse” significa pesarle a uno de haber hecho o haber dejado de hacer alguna cosa” .Las hipótesis consagradas de las leyes que consagran el instituto del arrepentido poco tienen que ver con un verdadero arrepentimiento. Los móviles que llevan a quien procede de esta manera no son producto de la auto constricción, ni mucho menos. El objetivo es lograr una reducción o exención de la pena que podría corresponderle por el delito cometido, a cambio de la delación
d) la base moral o filosófica del arrepentido se encuentra en los principios utilitaristas de Jeremías Bentham, paradigma del pensamiento utilitarista anglosajón, quien estableció “es preferible la impunidad de uno de los cómplices que la de todos”
En la sociedad moderna aparecen al menos dos tipos de criminalidad: la individual y la organizada. Esta última es un nuevo estereotipo delictual que amenaza la seguridad interna de un estado y ello generó un perfil de derecho penal que se involucra en los estadios previos a la lesión del bien jurídico, ya sea para prevenirlos o bien para punirlos cuando se hayan producido.
Hay numerosas hipótesis en tal sentido : tráfico de drogas, narcoterrorismo, tráfico de órganos, de personas destinadas a la explotación laboral y sexual, corrupción pública , contrabando de armas , lavado de activos, etc.-
Que se agrupan dentro de la categoría denominada “delitos complejos” y para ser más exactos su enumeración completa surge de la ley 27.319 (B.Of.2/11/16), amén de las leyes 22.415, 23.737, 26.364, 26.683, los artículos del Código Penal 41 quinquies, 174 inc,5°, cap.VI, VII, VIII,, IX, IX bis del título segundo, 125, 125 bis, 126, 127, 128, como cualquier otro caso a criterio del Juez debidamente fundado.
Las respectivas investigaciones se desenvolverán con la especificidades procesales indicadas en la Ley 27.063 (B.Of.10/12/14), referidas a los delitos complejos.
Vinculado a esa temática especial se fue conformando un “derecho penal premial” , consistente en un trueque de información por benignidad. No tiene nada que ver con los clásicos atenuantes pues estos apuntan a lograr una justa ponderación del desvalor de la acción realizada para disponer una pena proporcional
El aludido esquema “premial “ nace a la vida del derecho a raíz de ciertas circunstancias que llevan a que el Estado decline su potestad de sancionar delitos , para “incentivar” a los sujetos a fin de obtener un mejor (nunca óptimo, claro) desmantelamiento de una organización criminal y expandir el mensaje disuasorio y reparador, a la sociedad toda
El ofrecimiento de atenuación de la pena hecho al “colaborador” de la justicia constituye un importante instrumento de política criminal para la lucha contra la criminalidad organizada
Si bien la figura del arrepentido tiene calificados objetores , de los cuales doy sólo sus apellidos por razones de síntesis : Riquert, Neira, Bunge, Obarrio, Vega , Arce/Marum, Ercolini, Sancinetti , Becerra, Tobares Catala , Schneider, etc., también están doctrinarios de análogo nivel científico, que la respaldan : Spolansky, Báez/Cohen, Desimoni, Palacio Laje, Carrera/Bertachini, Grisetti, etc.
Las Naciones Unidas han promovido el uso de esta figura mediante diversos tratados. El más importante es la Convención contra la Delincuencia Organizada Transnacional, conocida como “Convención de Palermo” firmada en el año 2000 por 124 países de los 189 miembros de la Organización (CNUDOT), Resolución de la Asamblea General 55/25) -ley 25.362- ; la Convención de las Naciones Unidas del año 2003 contra la Corrupción (art.37), ley 26.987; La “Convención de las Naciones Unidas contra la corrupción” (Nueva York 2003 –ley 26.097) Nuestro país además firmó la “Convención Interamericana contra la corrupción,(Caracas 1996) ley 24.759
En Sudamérica el ejemplo hasta ahora más emblemático de la figura que nos ocupa es el escándalo “Petrolao” (o “Lava Jato”), que determinó la detención inicial de aproximadamente 700 personas en la Penitenciaria Federal de Curitiba, muchos de los cuales engrosaron luego la larga fila de arrepentidos ante el Procurador General de la República, Carlos Fernando Dos Santos Lima y ello hasta ahora hizo posible recuperar aproximadamente 3.000 millones de dólares
En nuestro país el plexo que se ocupa del arrepentido, está dado por el art.41 ter del Código Penal, nutrido por la Ley 27.304 (B.Of.2/11/16).
Agrupamos las notas esenciales del funcionamiento jurídico de ese protagonista de la causa penal, según el conjunto de normas y principios que la regulan :
1) los datos que proporcione deben ser precisos, comprobables por otros medios de prueba y verosímiles
2) La corroboración del lo dicho por el arrepentido en principio no podría insumir más de un año desde la aceptación del Juez del acuerdo entre imputado y fiscal. Que podría extenderse hasta dos, prorrogable por uno más (Ley 27.063)
3) El Juez puede no homologar el acuerdo
4) En caso de reticencia o falta de cooperación de países exhortados para que suministren datos diversos (responsables de sociedades allí radicadas, titulares de cuentas bancarias off shore, etc.), nada impedirá que se otorgue validez a los datos aportados por el delator, ponderados estos con las reglas de la sana crítica ( Art.398 segundo párrafo in fine Código Procesal Penal)
5) Si aporta datos falsos o inexactos afrontará no solo la pérdida del beneficio sino una pena adicional de entre 4 y 10 años (Art.276 bis del Código Penal)
6) Debe haberse suscripto un acuerdo voluntario (o sea sin presiones psicológicas) conectada con el objeto del proceso en el cual está siendo investigado
7) Puede acceder a la excarcelación, exención de prisión o mejoramiento de su situación carcelaria
8) No hay límite a la cantidad de co-imputados que puedan acogerse a la delación premiada
9) Puede haber tenido una autoría mediata
10) Se juzgará bajo el tipo penal previsto por la acusación fiscal . O sea el tribunal no podrá modificarlo (Art.273 Cód.Proc.Penal de la Nación)
11) La reducción de la pena es obligatoria, calculándosela según el art.44 del Cód.Penal (entre un tercio y la mitad, excepto los delitos de prisión perpetua, la cual podrá llevarse hasta quince años . Los de lesa humanidad quedan fuera de toda rebaja)
12) Podrá ser incluido en el régimen de protección de testigos e imputados (Ley 25.764) cuando se dieren los extremos indicados en el art.3° de esa ley
La precedente descripción -reitero- abarca todos los delitos complejos antes mencionados, y no sólo los vinculados con la corrupción de funcionarios públicos o personas privadas que colusionaron económicamente con ellos