APLICACIÓN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL A LOS JUICIOS DE DIVORCIO EN TRÁMITE O CON SENTENCIA DEFINTIVA
Un tema que preocupa mucho a jueces y abogados es la aplicación del Código Civil y Comercial a los procesos de divorcio contenciosos que se encuentran en trámite, y también los efectos del nuevo Código con relación a las sentencia firmes dictadas en esos procesos.
La Cámara de Apelaciones de Trelew, Provincia del Chubut (15/4/2015) resolvió que una vez dictada la sentencia de primera instancia, en las sucesivas instancias judiciales habrá de revisarse a la luz de los mismos ordenamientos bajo cuyo amparo ella se dictó.
Por su lado, Julio Rivera (“Aplicación del Código Civil y Comercial a los procesos judiciales en trámite y otras cuestiones que debería abordar el Congreso”, Rev. La Ley, ej. del 4/5/2015) , con cita de Bidart Campos, considera que debe aplicarse la ley que estaba vigente en el momento de la traba de la litis, por el principio de congruencia, así por ejemplo, en un divorcio iniciado imputando culpa a uno de los cónyuges, que se encuentre en trámite en el momento en que entra en vigencia el CCyCN debe dictarse sentencia de conformidad con las pretensiones y defensas de las partes; reafirma su posición con algunos efectos que se retrotraen al momento de la demanda, como la disolución de la sociedad conyugal, conforme el art. 1306 Cód. Civ.
No coincidimos con esa postura pues los principios procesales se han flexibilizado, especialmente el de congruencia, como lo señala la doctrina y la jurisprudencia (Mabel de los Santos, “Los hechos en el proceso y la flexibilización del principio de congruencia” en “Los hechos en el proceso civil” obra dirigida por Augusto Mario Morello, ed. La Ley, 2003, ps.59 y ss.; Roland Arazi, “Flexibilización de los principios procesales” en Revista de Derecho Procesal, ed. Rubinzal-Culzoni, número extraordinario, año 2010, ps. 109 y ss), procurando que el juez dicte sentencia armonizando los valores en juego y priorizando el que, en el caso, se considera prioritario (Ricardo Lorenzetti, “El juez y las sentencias difíciles. Colisión de derechos, principios y valores”, La Ley, 1998-A-1059), máxime en cuestiones de Derecho de Familia.
El CPN ha flexibilizado la congruencia al disponer que el juez en la sentencia pueda hacer mérito de los hechos constitutivos, modificativos o extintivos, producidos durante la sustanciación del juicio aunque no hubiesen sido invocados oportunamente como hechos nuevos (art. 163, inc. 6º, 2do apartado CPN); asimismo, el juez no sólo puede sino que debe calificar correctamente los hechos expuestos por las partes y fallar de conformidad con la ley vigente. La ley general del ambiente (25675) autoriza al juez a disponer medidas cautelares sin petición de parte (art. 32); el mismo artículo 32 disponía que el juez, en sus sentencia, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, podía extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente a su consideración por las partes; si bien ese artículo fue vetado por el Poder Ejecutivo debe tenerse en cuenta que la mayoría de ambas Cámaras del Congreso lo sancionaron y un texto similar se encuentra incluido en el Proyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Cruz.
Existen numerosos fallos donde el principio de congruencia se ha flexibilizado y no se lo considera absoluto (SCBA, “L., F.F. c/Municipalidad de la Plata”, 7/3/2007, Lexis-Nexis, nº 5-2007, p.650, con nota de Augusto Mario Morello, “El principio de congruencia. Flexibilización”; CFed. La Plata, sala III, 8/88/1988, J.A. 1988-III-97; Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual de Santa Fe comentado por Augusto Mario Morello y Gabriel Stiglitz en J.A. 1998-III-97 y Jorge W. Peyrano en “Informe sobre acciones preventivas”, en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, nº 1, 2002,21).
Además, la sentencia de divorcio es constitutiva y corresponde aplicar la ley vigente en el momento que se dicta. Adviértase que el cónyuge demandado podrá, después del 1º de agoto, pedir el divorcio según las disposiciones del CCyCN. En cuanto al efecto de la disolución de la sociedad conyugal que se retrotrae al momento de la traba de la litis, como afirma Kemelmajer de Carlucci las consecuencias patrimoniales consumidas se rigen por el Código Civil y las no consumidas por el CCyCN (Aída Kemelmajer de Carlucci “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015, Rev. La Ley, ej. del 2/6/2015).
Las sentencias dictadas después de la entrada en vigencia del CCyCN en ningún caso contendrán una declaración sobre la culpabilidad o inocencia de uno de los cónyuges, aplicando normas derogadas. El juez, de oficio, deberá adecuar el procedimiento a las exigencias de ese Código. La parte actora deberá presentar una propuesta que regule los efectos derivados del divorcio, con los recaudos previstos en el artículo 438 y dentro del plazo que fije el juez, o bien desistir expresamente del proceso sin costas (art. 73, 2do. apartado del CPN). El juez puede establecer una compensación económica a favor del cónyuge a quien el divorcio produzca un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su ruptura (art. 441 CCyCN).
En cuanto a la separación personal decretada antes de la sanción del CCyCN, cualquiera de los que fueron cónyuges puede solicitar la conversión de la sentencia de separación en divorcio vincular (art 8º, 1ª Ley 26994).
No rigen los plazos mínimos para pedir el divorcio en los juicios que se inicien durante la vigencia del CCyCN o se encuentren en trámite, aun cuando se trate de matrimonios celebrados con anterioridad.
Respecto de las sentencias firmes, en principio no pueden ser revisadas; no obstante Kemelmajer de Carlucci afirma que el derecho alimentario establecido a favor de uno de los cónyuges por sentencia firme, se extingue una vez transcurridos los años que duró el matrimonio por aplicación de lo dispuesto por el artículo 434, inc. b) del CCyCN porque la extinción se rige por la nueva ley (“La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Rubinzal-Culzoni, año 2015, p. 138); en contra opinan Graciela Medina (“Efectos de la ley con relación al tiempo en el Proyecto de Código”, L.L. 2012-E-1302); Julio C. Rivera (ob. cit.) pues ello afecta derechos amparados por garantías constitucionales (art. 17, Constitución Nacional). En esta oportunidad coincido con los Dres. Medina y Rivera, no solo porque las sentencias pasada en autoridad de cosa juzgada integran el patrimonio del beneficiario (art. 17, Constitución Nacional) sino también porque la extinción anticipada puede conducir a una solución disvaliosa: una de las partes pudo haber renunciado a una porción de de los bienes gananciales que le corresponden, en pos de una tranquilidad económica que le asegure su nivel de vida mediante una cuota alimentaria que un cambio de legislación no puede limitar.
Respecto al cuidado de los hijos menores, la sentencia que lo resolvió no adquiere carácter de cosa juzgada material y por lo tanto puede ser revisada si con eso se favorece el interés de los menores. Por ello debe procurarse el cuidado compartido establecido por el artículo 651 del CCyCN aún cuando haya sentencia que lo concedió a favor de uno de los progenitores.
Esperamos que el aporte de la doctrina y las decisiones jurisprudenciales unifiquen los criterios en esta materia tan delicada.
En cuanto a la separación personal decretada antes de la sanción del CCyCN, cualquiera de los que fueron cónyuges puede solicitar la conversión de la sentencia de separación en divorcio vincular (art 8º, 1ª Ley 26994).
No rigen los plazos mínimos para pedir el divorcio en los juicios que se inicien durante la vigencia del CCyCN o se encuentren en trámite, aun cuando se trate de matrimonios celebrados con anterioridad.
Respecto de las sentencias firmes, en principio no pueden ser revisadas; no obstante Kemelmajer de Carlucci afirma que el derecho alimentario establecido a favor de uno de los cónyuges por sentencia firme, se extingue una vez transcurridos los años que duró el matrimonio por aplicación de lo dispuesto por el artículo 434, inc. b) del CCyCN porque la extinción se rige por la nueva ley (“La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Rubinzal-Culzoni, año 2015, p. 138); en contra opinan Graciela Medina (“Efectos de la ley con relación al tiempo en el Proyecto de Código”, L.L. 2012-E-1302); Julio C. Rivera (ob. cit.) pues ello afecta derechos amparados por garantías constitucionales (art. 17, Constitución Nacional). En esta oportunidad coincido con los Dres. Medina y Rivera, no solo porque las sentencias pasada en autoridad de cosa juzgada integran el patrimonio del beneficiario (art. 17, Constitución Nacional) sino también porque la extinción anticipada puede conducir a una solución disvaliosa: una de las partes pudo haber renunciado a una porción de de los bienes gananciales que le corresponden, en pos de una tranquilidad económica que le asegure su nivel de vida mediante una cuota alimentaria que un cambio de legislación no puede limitar.
Respecto al cuidado de los hijos menores, la sentencia que lo resolvió no adquiere carácter de cosa juzgada material y por lo tanto puede ser revisada si con eso se favorece el interés de los menores. Por ello debe procurarse el cuidado compartido establecido por el artículo 651 del CCyCN aún cuando haya sentencia que lo concedió a favor de uno de los progenitores.
Esperamos que el aporte de la doctrina y las decisiones jurisprudenciales unifiquen los criterios en esta materia tan delicada.
Roland Arazi
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