El artículo 1711 del CCyCN introduce la acción preventiva en la legislación argentina. Dispone expresamente: La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.
La acción u omisión debe ser antijurídica, calificación que define el artículo 1717 del mismo Código: Anti juridicidad. Cualquier acción u omisión que cause un daño a otro es antijurídica si no está justificada. A su vez, el artículo 1737 dice que hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tiene por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.
La acción puede ser antijurídica sin dolo ni culpa del autor, como cuando se conduce un automóvil que tiene vicios de fabricación desconocidos por el conductor. Comprende todos los supuestos de responsabilidad civil, incluso en materia contractual (ver art. 1032, CCyCN); el Código Civil y Comercial de la Nación no distingue la responsabilidad contractual de la extracontractual.
Están legitimados para promover esta acción quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño (art.art. 1712, CCyCN). La ley se refiere al interés “razonable”, es decir que puede ser un interés simple, si aceptamos la distinción entre “derecho”, interés “legítimo” e interés “simple”; un sencillo ejemplo nos advierte sobre el significado de cada una de esas categorías: en un concurso para designar a un magistrado judicial, quien fue el ganador tiene el “derecho” de ser nombrado, y mientras se sustancia el concurso las personas que intervienen en él tienen un “interés legítimo” de que se respeten todos los requisitos y garantías legales, pero quienes no intervienen tienen un “interés simple” de que la elección recaiga en el concursante más apto. La prevención de daños puede ordenarse también de oficio (art. 1713m CCyCN)
Esta acción se ejerce mediante un proceso de conocimiento con todas las etapas de éste, y la sentencia que se dicte pasa en autoridad de cosa juzgada, sin perjuicio de su adecuación durante el proceso de ejecución, no obstante las medidas cautelares que pudieran ordenarse durante el trámite. El artículo 1713 citado ha originado cierta confusión pues dispone que la sentencia que admita la acción preventiva deba disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o “provisoria”, obligaciones de hacer o de no hacer.
Ese carácter provisorio ha permitido considerar que se trata de una medida cautelar o que se encuentra dentro de los “sistemas” cautelares (ver José María Galdós, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Director, Ricardo Luis Lorenzetti, edit. Rubinzal-Culzoni, 2015, tº VIII, ps. 314 y ss.; CNCom, sala D, 18/10/2016m Wal Mart Argentina SRL c/Granero S.A”, L.L. 2017-B-356, con nota de Iván G.Di Chiazza, “¿La pretensión preventiva contractual?; C2da. Civil y Com. , Paraná sala III, 30/5/2017, “Jumbo Retail Argentina S.A.c/Banco de La Nación Argentina – Ordinario s/acción preventiva”, L.L. ej, 21/7/2017).
Hay notables diferencias entre las medidas cautelares y la acción preventiva, a saber: 1) en las medidas cautelares el peligro está en la demora y el objeto de la petición es lograr la efectividad de una sentencia a dictarse en el futuro, en la acción preventiva el peligro está en la posibilidad de ocasionar un daño o de agravarlo; no se exige acreditar la urgencia; 2) la legitimación para pedir una medida cautelar es ser o haber sido parte en un proceso principal al cual accede, la acción preventiva no es un procedimiento accesorio, la pretensión constituye el objeto principal del proceso, se trata de una acción preventiva autónoma; 3) las medidas cautelares son siempre provisionales y dependen de la suerte del proceso principal, en la acción preventiva la sentencia que resuelve la petición es definitiva y pone fin al proceso.
El carácter provisorio al que alude el citado artículo 1713, no es de naturaleza procesal sino sustancial. No puede ser provisoria desde el punto de vista procesal cuando se trata de la parte dispositiva de la sentencia que pone fin al proceso; el juez no puede modificarla posteriormente sin perjuicio de que, como anticipamos, puede adecuar la ejecución.
Puntualiza bien López Herrera el alcance del artículo 1113 del Código Civil y Comercial de la Nación cuando dice “si se trata de daños por discriminación, lo más probable es que se trate de medidas definitivas; si se trata de materiales que puedan caer de una obra en construcción, subsistirá mientras exista la posibilidad de que las cosas caigan, Si el peligro de daño puede ser subsanado, la medida será provisoria hasta que se tomen los recaudos que evitarán el daño” (López Herrera, Edgardo, en “Código Civil y Comercial de la Nación comentado”, Directores Julio César Rivera y Graciela Medina, edit. La Ley, 2015, tº IV, p. 1004).
Tampoco cabe confundir esta acción con los procesos con pretensión urgente o “medidas autosatisfactiva” pues éstos son procesos excepcionales donde el elemento esencial es la urgencia en conceder la pretensión del peticionario, aun sin previo traslado a la parte contraria, y donde la media tiene carácter provisorio hasta que tome intervención esta última, aún cuando ella sea irreversible, en su caso corresponderá el pago de daños y perjuicios Dijimos que en la acción preventiva la urgencia no es requisito para su procedencia
En los proceso con pretensión urgente (medida “autosatisfactiva”) es posible postergar el traslado a la parte afectada para un vez cumplimentada la pretensión, mientras que en la acción preventiva deben cumplirse todos los actos procesales en las etapas previstas para los procesos de conocimiento aun cuando, lo repetimos una vez más, se pueden ordenar medidas cautelares “inaudita parte”.
Los Códigos procesales deben prever, en forma diferenciada, el tipo de proceso de conocimiento que corresponda para la acción preventiva, y el trámite para los procesos con pretensión urgente.