LOS PROCESOS DE FAMILIA EN EL PROYECTO DE CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL (AÑO 212): ANÁLISIS CRÍTICO.

Los artículos 705 a 711 del Proyecto   tratan las disposiciones generales en los
procesos de familia. Todas normas de procedimiento.  
                           El artículo 706 indica, en su
primer apartado,  que el proceso en
materia de  familia debe respetar los
principios de tutela efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad,
oralidad y acceso limitado al expediente. Demás está decir que muchos  de esos denominados  “principios” son aplicables a todos los
procesos y no sólo a los de familia; vgr. el de tutela efectiva (art. 15 de la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires) y el de  buena fe y lealtad procesal.  Además, imponer con carácter general la
oralidad  y  que los
jueces que tramitan estas causas deben ser especializados y contar con apoyo
multidisciplinario
(tercer apartado), 
vulnera las autonomías provinciales que se han reservado legislar
sobre  la forma de organización de los tribunales
locales, y en algunas de ellas el mandato no podrá ser cumplido por diversas
razones, incluso las de índole presupuestario.
                El artículo 710  consagra la llamada “carga probatoria
dinámica”  y dispone que la carga recaiga en quien se  encuentra en mejores condiciones de probar.
Ese sistema también se encuentra contemplado en el artículo 1735, referido a la
prueba de la culpa en los procesos de daños; después de establecer que, en
principio la carga de la prueba de los factores de atribución y de las
circunstancias eximentes corresponde a quien los alega (art. 1734), el artículo
siguiente faculta al juez a distribuir la carga ponderando cuál de las partes se halla en mejores situación para
aportarla
quien, si lo considera pertinente, podrá comunicar a las partes
que aplicará ese criterio a fin de que ofrezcan y produzcan los elementos de convicción que hagan a su
defensa. E
l desplazamiento de la carga de la prueba a quien está en mejores
condiciones de probar en cada caso, es un concepto aceptado por la doctrina,
prácticamente sin excepción ; aun cuando 
ciertos autores, como Enrique Falcón,  
con algunas reservas, y recogido por varias  legislaciones provinciales  (códigos procesales de Tierra del Fuego e
Islas del Atlántico Sur; La Pampa; Corrientes; Santiago del Estero; San Juan y
Chaco). En general el tema de la carga de la prueba se lo considera dentro de
las normas procesales locales; en caso de sancionarse el Proyecto que estamos
analizando, la jurisprudencia irá fijando el alcance que se da a la norma
nacional. 
                     Finalmente mencionamos el
artículo 711 que textualmente dispone: Los
parientes y allegados a las partes pueden ser ofrecidos como testigos. Sin
embargo, según las circunstancia, el juez está facultado para no admitir la
declaración de las personas menores 
de  edad, o de los parientes que
se niegan a prestar declaración por motivos fundados.
 
                No
se aclara a qué tipo de parientes se refiere la norma; los códigos procesales,
en general, excluyen para que declaren como testigos a ciertos parientes (vgr.
art. 427, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en adelante CPCCN: consanguíneos o afines en línea directa de
las partes y cónyuge, aunque estuvieren separados legalmente)
. La frase
“parientes o allegados” es ambigua. Como hemos visto la posibilidad de que el
juez no admita la declaración de quienes se niegan a declarar está referida a
los menores de edad y parientes; en cuanto a los menores parece referirse a
todos los que no hayan cumplido  18 años
(art. 25 del Proyecto) y no sólo a los que no tengan  la edad mínima para ser testigo (vgr. 14
años, art. 426, CPCCN) y con relación  a
los parientes no se sabe  si son los
excluidos por los códigos procesales para ser testigos o  cualquier pariente.  
Roland Arazi.

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